深刻理解相关法律做好抵押房地产估价（一）

　　房地产抵押的出现，目的是实现担保的首要功能，就是使债权人在债权债务关系以外，获得一种有利的救济手段，即在债务人不履行债务时，对债权人的一种救济。房地产抵押担保属于经济合同行为，受我国相关法律的规范，如《我国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。我国《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。《担保法》规定，如果担保合同的内容违法（指违反法律的强制性规范），则合同无效。
　　担保法关于房地产抵押方面的违法行为做出相应的规定，以下列房地产抵押的，为违反法律，抵押合同无效：〈1〉土地所有权；〈2〉耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定允许抵押的除外；〈3〉学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，但是如果财产所有权属于学校、幼儿园、医院的非教育设施或者非医疗设施，例如幼儿园的小卖部，学校办的商店，医院办的农副产品基地，是可以抵押的；〈4〉所有权、使用权不明或者有争议的房地产。主要分两种情况：第一种是继承发生后，遗产尚未分割的房地产，此时财产到底归谁所有尚未清晰。第二种情况是有争议的财产，民事主体就财产的归属问题尚未达成一致，有关的司法机关或仲裁机关正在进行司法裁决或仲裁进行期间，而未有终局的处理决定，此时财产所有权人或使用人尚未清楚，故此类有争议的房地产不能用作抵押；〈5〉被依法查封、扣押的或者采取强制措施的房地产；〈6〉有关法律、法规禁止抵押的房地产。如已列入拆迁范围内的房地产。换句话说，以上的房地产不得抵押。另外，对抵押合同的生效也做出规定，即房地产抵押合同自办理登记之日起生效。
　　《担保法》规定的可抵押的房地产的范围是：
　　（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
　　（二）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；
　　（三）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
　　根据抵押制度的要求，作为抵押物的房地产必须是能够转让的房地产，只有这样才能实现转让的目的，而且，通过对抵押物条件的规定体现了抵押物的法定主义。如果所抵押的房地产是法律规定不能转让的，即使设定抵押权的其他条件已经具备，这种抵押也是无效的民事行为，没有法律拘束力。根据以上原则，可抵押的房地产必须具备以下几个条件：
　　第一、房地产抵押人对所抵押的房地产必须具有处分权。
　　第二、抵押房地产必须是法律允许转让的。法律禁止转让的，如土地、国防设施等不得抵押，这类财产不能依民法方法转让所有权，所以不能作为抵押权的标的。
　　第三、抵押房地产价值应与所担保的债权金额一致，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
　　第四、用作抵押物的财产原则上应便于管理和实施。我国《城市房地产管理法》规定，国有土地使用权可以抵押；集体所有土地使用权的抵押，从保护农村土地资源和集体经济的角度出发，农村和城市郊区的耕地、宅基地、自留地、自留山以及无定着物集体所有的土地使用权，不得抵押。另外，以集体所有的土地上的不动产抵押的，在实现抵押权时，不得改变土地的用途。从金融机构角度出发，抵押物是否符合法律规定有房地产行政管理机构、土地行政管理机构进行最后的防范，金融机构应对房地产价值的估价过程、方法、估价原则、估价范围、估算价值的最后确定等关键问题严格审核，并对抵押物房地产的土地性质进行确认，以确定抵押权实现时的受偿风险。例如，对于集体所有的土地上的房地产进行估价的估价机构慎重采用最高最佳使用原则进行估价，而只能按现在用途进行估价。
　　对于房地产的一部分是否可以作为抵押物，应以其是否为物的本质上的不可分割部分进行判断。如果为物的构成部分，而法律又要求共同处分的，不得就物的一部分设定独立的抵押权。
　　前面所涉及的抵押人所有的房屋是指（1）私有房产。例如，城市居民个人建造的房屋，自然人、法人购买的住宅、别墅和其他商品房，外国人在我国境内的个人所有、数人共有的住宅和非住宅用房等。（2）集体所有房产。例如，乡镇企业的厂房。（3）企事业单位投资建购的房屋。例如，企业、事业单位自建和购买的工商业用房、职工住房等。根据《城市房地产管理法》的规定：依法取得的房屋所有权可以设定抵押权。
　　《担保法》关于抵押担保不仅在性质上加以规定，同时在量上也有所要求，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。这样就存在复合抵押的情况，复合抵押在实践中有以下三种形式：
　　（1）同一抵押物向同一债权人多次抵押；
　　（2）同一抵押物向不同债权人分别抵押；
　　（3）因偿还债权所带来的抵押物的余额部分进行的复合抵押。以同一抵押物向同一债权人多次抵押或向多个债权人抵押后，抵押人偿还了一部分债权，增大了抵押物的余额部分，这部分可以再进行复合抵押。
　　对于同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权实现时，拍卖、变卖抵押物所得的价款《担保法》做出如下规定：
　　抵押合同已登记生效的，按照抵押物的登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。同一财产以登记抵押方式向两个以上的债权人担保抵押的，作为第一顺序抵押登记的被担保的债权，就拍卖、变卖抵押物的价款优先清偿，顺序排在第二的，只能就拍卖、变卖抵押物的剩余部分受偿，依此类推。如几个抵押人进行抵押物登记的时间相同，即抵押物的登记顺序无前后之分，那么就按照被抵押担保的各债权的比例来清偿。注意，在同一抵押物上设有多个抵押权的情况下，惟有第一顺序的债权人行使抵押权，其他抵押权人无权直接行使，只能就第一顺序债权的余额满足自己的债权。
　　房地产的抵押，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。很明显，登记是房地产抵押合同的生效要件，没有办理房地产抵押合同登记则其不发生效力，抵押权人也无从取得有效的抵押权。因此，在房地产抵押合同已登记的情况下，即使抵押合同缺乏书面形式要件，该抵押合同仍然有效成立并生效，抵押权人有效取得抵押权。在房地产抵押合同未办理的情况下，即使当事人之间已就房地产抵押合同订立书面形式，根据《担保法》第41条的规定，抵押合同并不生效。所以，房地产设立抵押权时，抵押合同的书面形式要求并不是抵押合同的生效要件。
　　办理房地产抵押登记的机关包括：
　　1.以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。我国《土地管理法》第5条、第11条规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地，依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记机关，由国务院确定。根据《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》的规定，土地使用权的抵押登记必须以土地使用权的登记为基础，并遵循登记机关一致的原则，异地抵押的，必须到土地所在地的原土地使用权登记机关办理抵押登记。县级以上地方人民政府的土地管理部门负责土地使用权登记工作。
　　2.以城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。城市房地产属《中华人民共和国城市房地产管理法》调整的对象，该法的第6条、第59条、第61条规定，国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职、密切配合，负责全国的房地产管理工作。国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。
　　因此，无论是从房地产抵押合同的议定或是房地产估价来讲，确定权属情况及其性质是关键的环节，其直接规范着经济以及估价行为的合法性和有效性，对于从估价角度讲确权之后的重要问题是确定在该权属上的经济利益。
　　办理房地产抵押登记应提交的文件主要有主合同和抵押合同以及房屋所有权证书、土地使用权证书。抵押登记程序可细分为两部分：
　　一、土地使用权抵押登记程序
　　（一）土地使用权的地价评估和合同的签订。土地使用权抵押应当由抵押人和抵押权人签订抵押合同。
　　1.以出让方式取得的国有土地使用权，由抵押权人进行地价评估或由具有土地估价资格的中介机构评估并经抵押权人认可后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。
　　2.以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。因此，在划拨土地的估价中，金融机构和房地产估价机构都应对出让金部分以及由此产生的相关税费加以重视，房地产估价机构有义务在估价报告中对其加以披露。这就要求房地产估价机构详细掌握当地有关房地产的各种政策、规章制度，有依据的向相关的报告使用者提供咨询意见，以实现房地产估价机构的顾问功能。
　　3.乡（镇）、村企业厂房等建筑物抵押涉及农民集体土地使用权的抵押，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门的确认，并明确实现抵押权的方式，需要转为国有的，同时核定土地使用权出让金及相关税费。然后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。
　　4.包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的农民集体土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，并经土地管理部门确认后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。
　　抵押出让土地使用权的，抵押终止期限不得超过土地出让终止期限。
　　（二）土地使用权抵押登记申请
　　土地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应在抵押合同签订后15日内，持被抵押的土地的使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记，一方到场申请抵押登记的，必须持有对方的授权委托文件。除提交上述材料外，还应分情况，提交以下材料：
　　1.划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金的证明；
　　2.房屋及其占有范围内的土地使用权抵押的，提交房屋所有权证；
　　3.抵押乡（镇）、村企业厂房等建筑物涉及农民集体土地使用权抵押的，提交集体所有者同意抵押的证明；
　　4.承包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权抵押的，提交该集体土地所有者同意抵押的证明；
　　5.抵押人和抵押权人委托他人办理抵押登记的，提交委托书和代理人身份证件；
　　6.抵押权人为非金融机构的，其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的，应当提交有关批准文件；
　　同一宗地多次抵押时，以收到抵押登记申请先后为序办理登记。未按规定提交有关证明文件的土地使用权抵押登记申请，土地管理部门不予受理。
　　（三）土地使用权抵押登记和变更登记
　　抵押登记申请经审查，符合规定要求的，准予登记，土地管理部门在抵押土地的土地登记卡上进行注册登记。同时在抵押人的土地使用证内进行记录，并向抵押权人核发《土地他项权利证明书》，土地使用权抵押权正式生效。因此，土地使用权抵押权取得的法律证明文件是《土地他项权利证明书》，土地抵押权人以任何形式占有或控制抵押人的土地使用证，不仅不符合法律规定，而且对其未来实现其抵押权不会产生任何有利的影响。
　　土地使用权分割抵押的，由土地管理部门确定抵押土地的界线和面积，即一宗土地分割抵押时的分割划分权只能属于土地管理部门。
　　抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同变更后15日内，持有关文件到土地管理部门办理变更抵押登记手续。
　　因处分抵押财产转移土地使用权的，被处分土地使用权的受让方、抵押人和抵押权人应在抵押财产处分30日内持有关证明文件到土地管理部门办理变更土地登记手续。处分抵押财产涉及集体土地所有权转为国有土地的，按土地管理的有关规定办理。
　　抵押合同的解除或终止，抵押权人应出具解除或终止抵押合同的证明文件，与《土地他项权利证明书》一起交抵押人、抵押人自抵押合同终止或解除之日起15日内，持有关证明文件到土地管理部门办理注销抵押登记手续。
　　5.房地产抵押登记程序